當前，由于《招標投標法》《政府采購法》兩法并存，我國形成了招標投標法律體系和政府采購法律體系，且二者在立法時常有參照，《政 ...
當前，由于《招標投標法》《政府采購法》兩法并存，我國形成了招標投標法律體系和政府采購法律體系，且二者在立法時常有參照，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）也不例外。《招標投標法》《政府采購法》具有程序法和實體法的區別，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部第18號令，以下簡稱“18號令”）、征求意見稿更側重于程序操作方面的內容，參照程序性較強的招標投標法律體系內容，也在情理之中。在自行招標條件方面，征求意見稿參照了招標投標法律體系的做法，簡化了自行招標條件。關于采購人自行招標，18號令第十二條規定了具有獨立承擔民事責任的能力，采購人員經過省級以上人民政府財政部門組織的政府采購培訓，具有編制招標文件和組織招標能力，有與采購招標項目規模和復雜程度相適應的技術、經濟等方面的采購和管理人員等條件；征求意見稿第九條只保留了后兩項條件。
相比之下，《招標投標法》第十二條第二款規定，招標人具有編制招標文件和組織評標能力的，可以自行辦理招標事宜。《招標投標法實施條例》第十條進一步明確，《招標投標法》第十二條第二款規定的招標人具有編制招標文件和組織評標能力，是指招標人具有與招標項目規模和復雜程度相適應的技術、經濟等方面的專業人員。可見，征求意見稿在自行招標的條件設定上與招標投標法律體系的規定基本一致。
在資格預審方面，征求意見稿參照了《招標投標法實施條例》的相關做法，強化了資格預審管理。18號令僅在第十五條中體現了資格預審的內容，《政府采購法實施條例》也僅在第二十一條對資格預審公告、提交資格預審申請文件時間作了規定。總體來說，政府采購法律體系在資格預審方面的規定著墨不多。征求意見稿共有十條體現了資格預審的要求，大幅增加了資格預審的內容，其第十五條明確了資格預審公告應包括的內容，第十六條明確了資格預審公告的期限，第十八條規定了資格審查必須依照資格預算文件載明的標準和方法進行，第十九條明確了資格預審公告發布期限，第二十條要求資格預審公告應明確是否接受聯合體投標，第二十五條規定了資格預審文件違背強制性規定、政府采購政策、“三公精神”和誠信原則的處理，第二十七條對資格預審文件澄清與修改進行了規定，第二十九條對資格預審終止作了規定，第七十三條對未按規定進行資格預審的法律責任作了規定。將這些規定與《招標投標法實施條例》第十五條（資格預審公告）、第十六條（資格預審文件發售）、第十七條（資格預審文件提交）、第十八條（資格預審主體和依據）、第二十一條（資格預審文件的澄清與修改）、第二十三條（資格預審文件違背強制性規定的處理）、第三十一條（資格預審終止）、第三十七條（聯合體提出資格預審）、第六十三條（資格預審公告違法的責任）、第六十四條（資格預審違法的責任）相對照，不論是表述還是立法思路都有很大的相似之外。如，征求意見稿第十八條規定，進行資格預審的，采購人或者采購代理機構應當按照資格預審文件載明的標準和方法，對潛在投標人進行資格預審。《招標投標法實施條例》第十八條第一款規定，資格預審應當按照資格預審文件載明的標準和方法進行。當然，二者也存在很多差異，如征求意見稿明確資格預審文件應免費提供，而《招標投標法實施條例》規定可按成本收費；征求意見稿明確資格審查由采購人或采購代理機構負責，而《招標投標法實施條例》規定，國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當組建資格審查委員會審查資格預審申請文件。
在控制價上限方面，政府采購法律體系通常以采購預算作為控制價上限。就控制價上限的本意來說，超過控制價上限的投標文件無效或作否決處理。縱觀《政府采購法》《政府采購法實施條例》及18號令，相關條款僅一條，即《政府采購法》第三十六條，在招標采購中，出現下列情形之一的，應予廢標：……（三）投標人的報價均超過了采購預算，采購人不能支付的……征求意見稿則出現了兩個新名詞“最高限價”和“最低限價”。其第十二條規定，采購人根據價格測算情況，可以在采購預算額度內設定最高限價，但不得設定最低限價，第二十一條、第五十八條也作了規定。據此可知，政府采購貨物和服務可以設置最高限價，但不得設置最低限價；如果設置最高限價，最高限價不能超過財政部門批復的采購預算，并事先在招標文件中予以規定，超過最高限價的投標文件作無效處理。這些規定與招標投標法律體系中的最高投標限價有類似之處，可參照《招標投標法實施條例》第二十七條第三款及第五十一條來看。
不過，值得注意的是，招標投標法律體系除最高投標限價外，還對標底作了規定。標底與最高投標限價、最高限價的作用類似，都是為了引導投標人理性報價。區別則在于標底在開標前必須保密，在開標時公布，而最高投標限價、最高限價或最高投標限價的計算方法應在招標文件中公開。另外，標底只能作為評標的參考，不得以投標報價是否接近標底作為中標條件，也不得以投標報價超過標底上下浮動范圍作為否決投標的條件，標底不對投標報價產生絕對影響；而投標價格高于最高投標限價、最高限價的，投標文件將被否決，因此，最高投標限價、最高限價對投標報價產生絕對影響。
在串通投標的規定上，招標投標法律體系采用了“屬于串通投標”和“視為串通投標”兩種立法技術，主要體現在《招標投標法實施條例》第三十九條、第四十條、第四十一條中。政府采購法律體系僅采用了“屬于串通投標”的立法技術，體現為《政府采購法實施條例》第七十四條。但串通投標往往具有隱蔽性，認定難，查處也難。如何通過串通投標的外在形式來推斷當事人之間存在串通投標行為？“視為串通投標”的立法技術便應運而生。征求意見稿第三十七條規定，有下列情形之一的，視為投標人相互惡意串通投標……這一規定原文引用了《招標投標法實施條例》第四十條的內容。
從對開標現場的管理來看，18號令第四十二條僅規定，開標過程應當由招標采購單位指定專人負責記錄，并存檔備查。征求意見稿第四十二條進行了補充和完善，增加了兩方面內容：
一是對開標現場的法律救濟作了規定，針對開標現場存在的可能損害投標人權益的問題，允許當事人當場提出疑問、質疑、回避請求，并要求采購人、采購代理機構及時處理；
二是明確參與開標是投標人的權利而非義務，參不參與由其自行決定，但其不參與將面臨默認開標結果、失去當場法律救濟權利的后果。這兩方面內容與《招標投標法》及其實施條例中的相關內容相似。《招標投標法》第三十五條規定，開標由招標人主持，邀請所有投標人參加；《招標投標法實施條例》第四十四條第三款規定，投標人對開標有異議的，應當在開標現場提出，招標人應當當場作出答復，并制作記錄。
（作者單位：江西省春江房地產開發有限責任公司）
